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在強制與任意之間:“參照”之于司法裁判
  發布時間:2016-11-14 15:50:08 打印 字號: | |

劉金洪 紀長勝

 

【論文提要】絕大部分情況下,法律規范是司法裁判的依據,可以直接予以援引適用,然而有原則便有例外,“參照”一詞及其所在的法律規范便是司法裁判直接援引的一個例外。“參照”(包含于其所涵蓋的參照事項)在內在涵義上是一種授權式的法律擴展,是法律為了對相似對象予以規范,同時為了避免法律之重復與繁雜,而專門設置的一種擴展法律調整對象的方式,其可以視為是類比推理的法定化擴展。

參照在法律上的釋義就是參酌之后照此辦理,該釋義不僅有參考之義,更有“照此辦理”之要求。“參照”既不同于“依據”(有著剛性法律強制力,在裁判時可以直接予以援引適用),亦不同于“參考”(沒有法律拘束力,只是裁判的一個考量),其效力介于強制的“依據”與任意的“參考”之間,具有柔性之法律約束力,而該效力以體現約束力為先,以體現柔性為后。

因此,在司法適用中,對與待決案件相關的參照在比對識別后,應該首先考慮予以適用,特殊情況下方可不予適用,即以適用為原則、以排除適用為例外,同時亦應盡到必要的注意義務與說明義務。也可以說,參照雖然賦予了法官以審查決定與選擇適用權,但對法官之自由裁量權也有所限制,其要求法官有先適用之義務與必要之說明義務,故參照也可以視為是一種限制型自由裁量。

 

【主要創新觀點】

1.參照之分類,依前綴(修飾詞)不同,可以分為加強型、一般型和選擇型三類;依后綴(對象)不同,可以分為案例類、數據類、案例類和其他類四類。

2.參照之內涵是以類比推理方法推行的法定授權式法律擴展,其不僅擴展著法律適用的橫向廣度,擴大法律調整對象之范圍,而且擴展著法律適用的縱向深度,以案例類參照為司法裁量提供細化指導。

3.參照之法律效力,介于有直接強制力的“依據”與無法律效力的“參考”之間,具有柔性之法律約束力,該法律效力以約束力為先,以柔性為后。

4.參照之司法適用,需經歷一個“案件提煉-檢索(提出)-比對識別-適用判定-說明闡釋”的進程,對其需把握住以適用為原則、以排除適用為例外這一準則,同時亦應盡到三個必要義務——注意義務、選擇義務和說明義務。

5.不同類型的參照,其排除適用的評價機制(排除適用的特殊情況)也不相同。對于加強型參照的排除適用需事實與理由依據特別充分(與上位法相違背);對于一般型參照的排除適用需事實與理由依據充分,如與上位法相違背、違反法律原則、違背公共利益、違背社會常理等;對于選擇型參照的排除適用需有必要的事實與理由依據,也可以說法官盡到必要的說明闡釋義務即可。

 

 

 

案例一[1]

201343,耀鳩公司職工劉某在駕車(該車在人保上海南匯支公司投保)履行職務過程中與趙某發生交通事故,導致趙某倒地受傷,交警部門認定劉某負事故全部責任。趙某被送至醫院診斷為多處骨折,后經兩次出院與入院,于821日因“原發性高血壓、腦梗死個人史、肺部感染、心臟病及多發性骨折”第三次入院,同年92日醫治無效死亡。經鑒定,201343日交通事故對趙某死亡的因果關系參與度為20%-40%。趙某近親屬作為原告起訴至法院,要求被告人保上海南匯支公司和耀鳩公司承擔全部責任,二被告則主張按照參與度比例承擔責任,最終法院參照最高人民法院指導性案例“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”[2],判令二被告承擔全部責任。

案例二[3]

    20071112,魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州市鹽務局認為,魯濰公司未辦理工業鹽準運證而從事購銷、運輸工業鹽的行為違反了江蘇省政府《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》這一規章的規定,遂對其做出處罰決定:沒收工業鹽并罰款。魯濰公司不服,起訴至法院,法院認為《行政許可法》規定地方政府規章不能設定新的行政許可,江蘇省政府這一規章屬增設新的行政許可,與上位法沖突[4],故對該規章不予參照,判決撤銷蘇州市鹽務局的處罰決定。

以上兩個案例都涉及“參照”[5],在法律均規定需參照[6]的情況下卻出現了兩種不同的裁判選擇適用方式,一個適用了參照,一個卻未適用參照。那么“參照”在何種情況下應該適用,何種情況下可以不予適用;其本身效力又如何,是具有強制約束力,要求如其他法律規范一樣必須予以遵守,抑或是僅為一種裁判考量,在約束力上具有任意性,賦予行為人或裁判者以自由選擇權。筆者在文中將對該問題展開分析研究。

 

一、類型劃分:參照之不同種類解析

筆者對于截至目前為止有著法律效力的法律、行政法規及司法解釋[7]中出現的、有實際適用意義[8]的“參照”一詞進行了統計分析,因地方性法規及規章比較龐大、繁雜,且立法層級較低,故在統計時未將地方性法規與規章統計在內。筆者接下來以統計數據為基礎,對參照之類型展開分析。

(一)參照之前綴分類

根據位于“參照”一詞前的修飾詞語不同,可以將其分為三類:加強型參照、一般型參照和選擇型參照。因參照之修飾語不同,導致三種類型的參照在效力強度、適用方式上也有所不同。對于加強型、一般型和選擇型三類參照之統計量化數據,可見下表。

 

1   加強型、一般型和選擇型參照出現次數統計表

 

其一、加強型參照是指在“參照”一詞前,修飾有“應當”、“應”等詞匯,如“應當參照市場價格”[9]、“但應參照受污染財產實際使用年限與預期使用年限的比例作合理扣除”[10]等。一方面因“應當”、“應”等詞匯本身屬加強語氣,有強調之意,另一方面法律規范條文本身自帶有“應該”之意,此處另加“應當”、“應”等詞表示雙重強調,更表示語氣之加強,故加強型參照明顯有加強法律約束力之效果。所以,加強型參照在法律效力上與“依據”相近,被賦予了較強的約束力。

其二、選擇型參照是指在“參照”一詞前,修飾有“可以”、“可”等詞匯,如“可以參照本節有關規定”[11]、“可參照適用公司法的有關規定”[12]等。因“可以”、“可”等詞意在可供選擇,有減弱適用之語氣,既可以參照,亦可以不參照,故選擇型參照的約束力相對較弱,但其并非沒有約束力,同樣要求優先予以適用。

其三、一般型參照,即只有“參照”一詞,而沒有其他多余之修飾詞匯。該類參照在法律約束力上的效力強度要大于選擇型參照,而小于加強型參照,為參照之本身約束力。而且一般型參照在法律、行政法規與司法解釋中出現頻率最多,為參照類型之絕大多數,多于其余兩種參照之和,且適用也最廣。

(二)參照之后綴分類

“參照”一詞后多有參照之對象,以參照之對象不同,可以將其分為四類:依據類參照、數據類參照、案例類參照和其他類參照。因參照之對象多位于“參照”一詞后,故此分類亦是以參照之后綴分類。該四類參照不僅在參照事項方面不同,在效力與用法等方面也有所差異。在此我們首先看一下四類參照出現次數的統計數據。

 

2    依據類、數據類、案例類和其他類參照出現次數統計表

 

法律

(次)

行政法規

(次)

司法解釋

(次)

共計

(次)

示例

依據類參照

62

86

147

295

《反家庭暴力法》第三十七條“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為,參照本法規定執行”、《反補貼條例》第五十條“復審程序參照本條例關于反補貼調查的有關規定執行”、《戒毒條例》第四十二條“戒毒康復場所組織戒毒人員參加生產勞動,應當參照國家勞動用工制度的規定支付勞動報酬”。

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法律

(次)

行政法規

(次)

司法解釋

(次)

共計

(次)

示例

數據類參照

19

11

28

58

《民法通則》第八十八條第二款第四項“價款約定不明確的,按照國家規定的價格履行;沒有國家規定價格的,參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行”、《專利法》第六十五條“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定”、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十九條第二款“當事人對標的物的使用費沒有約定的,人民法院可以參照當地同類標的物的租金標準確定”。

案例類參照

0

0

4

4

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。”

其他類參照

2

8

14

24

《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第十七條“全國少數民族應選全國人民代表大會代表,由全國人民代表大會常務委員會參照各少數民族的人口數和分布等情況,分配給各省、各自治區、直轄市的人民代表大會選出”、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條“營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定”。

共計

(次)

83

105

193

381

 

 

其一、依據類參照之對象為法律法規或政策、辦法等有強制力的依據類準則。該類參照雖不與其他法律規范一樣具有直接的強制力,但仍具有較強的約束力,法官不可隨意不予適用,因該類參照之對象自身的強制性,故其在效力上具有“準法”之屬性。

依據類參照在四種類型中是出現次數最多的一種,其出現次數較其他三類參照之總和還要多,這也說明依據類參照占到參照之大多數,其司法適用也最多、最廣。

其二、數據類參照之對象主要是價格、標準、利率、比例等數據類事項,用于在裁判或適用時確定爭議標的之具體數值。數據類事項因不同時、不同地或不同種而有不小的差異,故該類參照因其所參照對象之具體不確定性,導致其在效力之約束力上要弱于依據類參照,但仍是法官裁判時繞不開的一個必要考量,對司法裁判仍有拘束力。

其三、案例類參照之對象是主要是最高人民法院(也包括最高人民檢察院)發布的指導性案例,不包括最高人民法院或最高人民檢察院發布的其他有指導意義的案例,亦不包括地方法院或檢察院發布的有“指導”意義的案例。文中的案例一即屬于該類參照。對于案例類參照,我國最高人民法院只確定了其發布的指導性案例具有“應當參照”的效力,最高人民檢察院也只確定了其指導性案例具有“參照”效力,并且最高人民法院、最高人民檢察院發布的歷次指導性案例通知中也都再次強調了參照之效力[13],故兩高其他有指導性意義的案例及地方法檢的有指導意義的案例均未被賦予參照效力。

因我國系大陸法系,判例不是正式的法律淵源,但為了吸收判例法之長處,我國最高人民法院已越來越傾向于使用指導性案例來統一司法裁判標準與尺度,以指導性案例作為參照物“微調”司法審判,輔助制定法的適用,也可以說我國有意建立中國特色的案例參照制度。特別是自2000年《最高人民法院關于案例指導工作的規定》出臺以來,我國正在逐步確立案例參照制度。另外,也因該規定屬于司法解釋性質,在規定中確立了案例參照指導的法律效力,故案例類參照實質上是有法律約束力的案例參考,其既不同英美法系的判例,也不同于沒有法律效力的一般參考案例。

其四、其他類參照是指參照的對象為除依據類、數據類、案例類之外的其他對象,如“參照醫療機構意見”等。因該類參照出現情形較少,且為參照之補充,在司法裁判中亦較少涉及,故筆者在此對其也就不詳細論述了。

 

二、釋義明析:參照之詞義辨析比較

《辭?!分袑?ldquo;參照”的解釋是“參考并仿照”,要求先參考后仿照。借鑒此解釋,我們得出“參照”在法律上的釋義:參酌之后照此辦理。不僅要求參考,而且要求“照此辦理”。

(一)參照與依據、參考

“依據”是以某事物為根據依照進行,沒有商量之余地,其對象一般是法律規范。故法律條文之依據具有直接的法律約束力,可直接援引適用。

“參考”是參合他事他說,而后考量,其重點在考慮。參考之對象僅是法官裁判的一個考量因素,并不具有法律約束力,也不能作為裁判的法律依據。納入參考范圍的事項,包括學理解釋、習慣、政策、參考案例、法院內部的統一裁判尺度要求等。

“參照”是先參酌,再考量,之后決定是否適用。全國人大法工委對于“參照”一詞的解讀是,一般情況下用于沒有直接納入法律調整范圍內,但又屬于該法律調整范圍邏輯內涵自然延伸的事項[14],因此出現于法律規范中的參照,并非可以忽略不計,其不僅有一定的立法含義,在法律不宜直接規范的情況下設定參照以增加執行法律的自由性,同時也有不小的司法價值,以參照的設定賦予法官裁判以自由度,賦予司法以選擇適用權,避免因法律的強制性而對規范對象一刀切。

因此,參照與依據、參考之間的主要區別在法律效力上,參照介于依據與參考之間,其法律效力小于有直接法律強制力的依據,但大于沒有法律約束力的參考,其有著弱法律約束力。此外,也因參照與參考的相近性,導致不少人將兩者混淆,在實際適用中尤其應引起注意。

(二)參照與類比推理

類比推理與類推解釋不同,類推解釋是法律解釋方法的一種,而類比推理是法律邏輯推理的一種,因本文之參照不涉及法律解釋問題,故筆者在此僅論述參照與類比推理之間的關系。

類比推理是兩個或兩類事務具有某些相同或相似屬性,進而推導出他們在另一些屬性方面也可能存在相同或相似屬性。雍琦教授將法律領域的類比推理分為兩種:類推適用與判例類推[15]。筆者接下來亦以此分類為基礎展開分析。

其一、依據類參照是一種法定的類推適用。類推適用是法律對于B事件沒有規定,而對與B事件相似的A事件有規定,故類推出A事件所適用的法律規定亦適用于B事件[16]。類推適用是法律的擴展適用,其前提是法律對于B事件沒有規定,故將法律規定類推擴展適用于B事件[17]。

類推適用與參照的關系,此處主要是類推適用與依據類參照的關系,因為除依據類參照外其他三類參照與類推適用關聯不大。對于依據類參照而言,雖然該類參照之條文寫于法律規定之中,其并不符合類推適用之沒有法律規定這一前提條件,但因參照并不是確定性的法律規范,其與類推適用的前提條件雖有區別,但仍有重合,都具有法律之不確定性,因此依據類參照亦可以視為一種法定的類推適用[18],即法律有明確擴展之意,但卻做出了模糊的規定,故需以類推之方法來解決參照之適用問題。

其二、案例類參照屬于判例推理。判例推理是類比推理的典型代表,是指將待決案件與已決典型案件進行對比分析,進而根據兩者的相同或相似屬性,得出相同或相似的案件結論。判例推理在英美法系的判例法國家適用較普遍,而在以成文法為主要法源的大陸法系則適用較少。

我國基于大陸法系,同時結合英美法系,創造出了一套中國特色的案例參照制度。我國最高人民法院對指導性案例的規定是“應當參照”、“應當參照相關指導性案例的裁判要點”,該規定也就賦予了指導性案例以法律拘束力。因此,案例類參照亦屬于判例推理的一部分,只不過其是具有柔性約束力的判例推理,屬于廣義上的判例推理,而且法官對是否適用有著較英美法系更為自主的選擇權。

總體而言,參照屬于類比推理,只不過其在適用時有其自身的特殊性。

 

三、效力界定:參照之柔性約束探析

參照之釋義決定了其在效力上具有柔性之法律約束力,對司法裁判賦予選擇權的同時,也對其有所限制。

(一)內在涵義上為授權式法律擴展

參照在規范內容上可以視為法律之擴展適用,對于擬需要規范的對象,因有相似的法律,為避免法律之重復與繁多,設置參照以擴展法律之調整對象。同時,由于參照適用的可選擇性,參照對于行為人或裁判者而言,是一種授權式的法律擴展。

參照不僅在不斷擴展著法律適用的橫向廣度,也在擴展著法律適用的縱向深度。如《消費者權益保護法》中“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料,參照本法執行”的規定便是擴展法律適用之調整對象的廣度,將相似的規范內容以參照方式納入法律規范。而案例類參照因是對司法裁判提供裁判標準與尺度,是對司法裁量的細化指導,故其是對法律適用深度的擴展。文中案例一即是在法律未規定的領域以參照提供裁判指導,擴展法律適用之深度。

參照之法律擴展也有兩個例外:一是行政訴訟中“參照規章”,因規章本身就存在,其只是對已有規章的選擇,故未擴大法律之調整對象。二是《刑法》,《刑法》因罪刑法定原則而排斥不確定的“參照”,《刑法》亦未出現“參照”一詞。然而其也僅限于《刑法》,不包括刑法司法解釋及指導性案例,因這些并不擴展刑法調整對象,不增設罪刑,只是加深刑法適用的縱向指導,涉及裁判具體量刑標準與幅度,與罪刑法定原則并不違背。

(二)外在評價上為柔性之約束力

因參照不具有直接的法律強制力,并非必須予以適用,其不屬于強制性規范,但其又與一般的任意性規范(多為授權式規范,授予行為人以權利選擇權)不同,并非完全任意選擇,又有所限制,故其為“限制任意性規范”[19]。

對于該類規范而言,其不具有剛性之強制力,但又具有一定的法律約束力,不僅有勸導適用之意,更有“照著辦”之先義務要求,特殊情況下方可排除適用,故參照在外在效力評價上具有柔性之法律約束力。

對于不同類型的參照,其柔性約束力強弱亦有所差別,加強型參照因加強語氣,其在約束力上要大于一般型和選擇型參照,在效力上與“依據”相近,可以視為幾乎具有法律強制性,而一般型參照在柔性約束力上又明顯大于選擇型參照,選擇型參照在約束力上最弱。

(三)法律應用上為限制型自由裁量

“法官不得拒絕裁判”是司法的一項基本原則,而在法律沒有明確規定的情況下,法官主要有兩種裁判方式:因合法權益需得到法律保護,故以法律原則予以支持,如侵犯祭奠權案件;以于法無據,不予支持。而參照的存在使得法官的裁判又多了一重選擇,即以是否適用參照來裁決。

參照賦予了法官以“審查決定權”,即對參照的審查選擇適用權。先審查參照之合法與合理性,之后通過比對分析決定是否適用[20],并盡到必要的闡釋說明義務。

之所以說參照是一種限制型自由裁量,不僅是指參照賦予了法官以選擇決定權,而且其對法官之裁量權有所引導與限制。參照的存在導致法官在首發判斷上便會有所傾向,因為對于參照應以適用為原則,故法官在自由心證上首先會印證或尋找可適用性,在對比分析時,即便可適用性與不可適用性各達到50%,甚至不可適用性占比更高,在沒有充足事實與理由依據情況下,法官依然很可能會最終選擇適用參照。因為這樣可以使其裁判更有力,更站得住腳,也可以保證案件的“正確性”。

 

四、司法適用:參照之裁判應用技術

參照之司法適用,需要法官盡到三個義務:注意、選擇和說明義務,而這三個義務在司法裁判適用時缺一不可。

(一)注意義務

1.常規注意義務

對于參照之司法適用,首先便是注意義務。無論是法官主動檢索,抑或是當事人、代理人[21]提出,法官均應對相關參照盡到必要的注意義務,不能視而不見。

此處的常規注意義務一般是指對法律、行政法規、地方性法規、規章及司法解釋等成文法中參照之注意義務,因這些參照在法條檢索之時比較容易檢索出來,且相較于案例類參照也易于引起法官之注意。

2.特殊注意義務

特殊注意義務主要針對于案例類參照。該類參照在司法實踐中極易被忽視,在實踐應用中也不多,這是因為:其一、該類參照本身的局限性,因其為具體案例,并非如法條一樣具有抽象之一般指導作用,且每個案例又有不同特性,導致實踐中不易應用;其二、受多年大陸法系傳統影響,法官對于成文法多有很強的注意義務,而對于案例類參照則有著很大的陌生感與不適應感。

然而,因案例類參照的“應當參照”屬性,其亦屬于加強型參照,有較高的柔性約束力,在法律效力上基本可以視為具有強制力。因此,無論從效力方面還是從實踐中對其普遍忽視方面考慮,對于加強型中的案例類參照均應盡到特殊之注意義務,以避免裁判之疏漏。

無論是常規還是特殊注意義務,對于參照與待決案件是否契合都有一個比對識別的過程,而這一過程有兩個進路。對于法官檢索而言,需其先對待決案件的基本事實、爭議焦點與法律關系進行提煉,之后檢索是否有適用于待決案件的相關參照并進行比對識別,其進路為“提煉—檢索—識別”。對于當事人、代理人提出而言,法官注意義務之進路則為“提煉—(當事人)提出—識別”,法官需對當事人、代理人提出的參照與待決案件進行比對識別,并進行回應。

(二)選擇義務

盡到識別注意義務后接下來則是判定在待決案件中是否選擇適用該參照。因參照之柔性約束力,故判定參照之適用與否應以體現約束力為先,以體現柔性為后,即以適用為原則,以排除適用為例外。

1.以適用為原則

對于案例類參照的選擇適用,因該類參照都有“裁判要點”,最高人民法院也規定“應當參照相關指導性案例的裁判要點”[22],故在“提煉—檢索(提出)—識別”后,通過判例類推的方法得出待決案件與指導性案例裁判要點之間存在相同性或相似性,之后予以參照適用。

對于案例類之外的其他三類參照的選擇適用,在“提煉—檢索(提出)—識別”后,在法律關系范圍內運用類比推理的方法判定待決案件與參照對象之間具有相同性或相似性[23],之后予以參照適用。如對于一起供熱合同糾紛案件,在明晰待決案件基本事實、爭議焦點與法律關系后,在沒有此方面法律規定的情況下,結合其與供電合同都有著公益性、民生性及合同雙方不對性等屬性的相似性,以及《合同法》第一百八十四條“供用水、供用氣、供用熱力合同,參照供用電合同的有關規定”,可以決定對待決的供熱合同案件參照適用供電合同之規定。

2.以排除適用為例外

法官對于參照的適用與否有選擇決定權,并非必須予以選擇適用,特殊情況下可以排除適用。那么排除適用的評價機制(也可以說是何為特殊情況)便成為了關鍵,故筆者接下來以參照之前綴分類對此展開探討。

其一、對于加強型參照而言,其排除適用的評價機制為事實與理由依據特別充分。因加強型參照屬于強調適用,約束力較強,要求適用的原則性也較強,除非其與上位法相違背,否則不可以排除適用。故與上位法相違背,構成加強型參照排除適用的事實與理由特別充分。

其二、對于一般型參照而言,其排除適用的評價機制是事實與理由依據充足。而一般型參照所要求的說明義務要小于加強型參照,故其所要求的事實與理由依據充足是指事實與理由達到合情合理之程度,也可以說能夠說服一般理性人。事實與理由充足的判定標準可以包括:與上位法相違背、違反法律原則、違背公共利益、違背社會常理等。

文中案例二的參照為行政訴訟中的“參照規章”,該參照即屬于一般型參照,之所以對其排除適用,就是因為其違背了上位法《行政許可法》的規定,因而對其規章不予參照。

其三、對于選擇型參照而言,其排除適用的評價機制是有必要的事實與理由依據,即對排除適用作出必要的說明闡釋即可。選擇型參照適用的原則性相對較低,賦予了法官以較大的選擇自由權,雖然也要求首先予以選擇適用,但如果法官認為有排除適用之必要,只需盡到必要的說明義務即可,而該必要的說明義務之說理強度也明顯小于一般型參照。

(三)說明義務

在盡到前兩個義務后,無論對參照適用與否,法官均還需盡到必要的說明義務。因參照在絕大不多情況下不可作為法源直接在裁判依據中援引(行政訴訟中的參照規章除外),故其只能在裁判文書說理部分或其他案件材料中予以說明。

1.正說明與反說明義務

正、反說明義務主要針對于是否適用參照而言:適用參照,對此應盡到正說明義務;排除適用,則對此應盡到反說明義務。

正說明義務不僅應闡釋何以適用,以類比推理的方法闡明待決案件與參照之相同性或相似性,論述參照適用之必要或依據,亦應在參照時明確具體對象。如《勞動合同法》第二十八條規定有“參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”,在適用時不僅應說明適用之必要,亦應說明參照之準確數據(勞動報酬的具體數額)。

反說明義務則闡述何以不適用之事實與理由依據,該事實與理由應符合排除適用的評價機制。如對于加強型參照的排除適用應是其與上位法相違背。

2.顯性說明與隱性說明義務

顯性與隱性說明義務針對于是否出現于裁判文書而言:出現于裁判文書之中,則屬顯性說明義務;未出現于裁判文書之中,則屬隱性,但其可能出現于合議庭評議筆錄或案情說明、結案報告等其他材料中,因這些材料大部分存于案卷之副卷中,不對社會或當事人公開,其僅是合議庭成員或法官對案件評議或思考的記錄。而且顯性、隱性說明義務與正、反說明義務也可能存在部分重合。

顯性還是隱性說明義務主要取決于提出主體(法官還是當事人、代理人)與適用與否兩方面。如果系當事人、代理人提出,不管裁判時是否適用,均需盡到必要的顯性說明義務,在裁判文書說理部分予以闡釋;如果系法官主動檢索,在裁判時予以適用,亦需盡到必要的顯性說明義務;如果系法官主動檢索,在裁判時未予適用,則需盡到必要的隱性說明義務,可以在合議庭評議時記錄在案或在案情說明、結案報告等材料中說明。

另外,對于違背上位法之排除適用的說明義務在此需特別注意,因該說明義務屬于反說明義務,如果在裁判理由中將違背上位法之參照事項明確以該理由予以否定并作出說明,其不僅有司法直接否定立法之嫌,而且如果該參照事項系法律或規章,還會引起人們對于法律或規章效力的質疑,導致其約束力降低。為避免此種情況發生,可以在裁判文書裁判理由部分簡要敘述,在該部分中只說明適用上位法而不詳細闡述理由,進而重點在隱性說明義務中論述何以不予參照,如在合議庭評議記錄或案情說明等材料中詳細闡述與上位法相違背而不予參照之事由,以實現裁判之法律效果與社會效果的統一。

 

 

 

參照在效力上具有柔性之法律約束力,于司法裁判而言,其是一種限制型自由裁量。參照雖賦予法官以審查決定與選擇適用權,但同時對自由裁量權亦有所限制。因此,對于參照在待決案件中的適用,總體上經歷一個“案件提煉-檢索(提出)-比對識別-適用判定-說明闡釋”的進程,在此過程中需要法官把握住以適用為原則,以排除適用為例外這一參照適用準則,并特別注意需盡到必要的說明闡釋義務。

 

 



[1] 詳見上海市浦東新區人民法院(2014)浦民一(民)初字第2493號民事判決書和上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民一()終字第2569號民事判決書。

[2] 最高人民法院20141月發布的第24號指導性案例“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”裁判要點指出:交通事故的受害人沒有過錯,其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。

[3] 詳見蘇州市金閶區人民法院(2009)金行初字第0027號行政判決書。

[4] 付國華,李向陽:《與上位法沖突的規章不得參照適用》,載《人民法院報》2011128日,第6版。

[5] 本文中所述“參照”,不僅限于“參照”一詞,亦包含“參照”一詞所在的法律規范或具體事項。

[6] 案例一對于參照的規定是《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照”,案例二是《中華人民共和國行政訴訟法》中“人民法院審理行政案件,參照規章”的規定。

[7] 該統計以201671日為截止日期,也就是在201671日仍然具有法律效力的法律、行政法規及司法解釋,不包括已廢止和已失效的法律、行政法規與司法解釋。

[8] 筆者未將沒有實際適用意義的參照統計入內,如《<最高人民法院關于案例指導工作的規定>實施細則》第十三條:“最高人民法院建立指導性案例紙質檔案與電子信息庫,為指導性案例的參照適用、查詢、檢索和編纂提供保障。”因該規定中的“參照”一詞沒有實際適用意義,只是一個修飾詞,故在統計時未將該類參照統計入內。

[9] 《中華人民共和國物權法》第一百九十五條第三款:“抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。”

[10] 《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》第十二條第二款: “受污染財產無法清洗、修復,或者清洗、修復成本超過其價值的,受損害人請求油污責任人賠償合理的更換費用,人民法院應予支持,但應參照受污染財產實際使用年限與預期使用年限的比例作合理扣除。”

 

[11] 《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四十三條:“執行程序中拍賣被扣押船舶清償債務的,可以參照本節有關規定。”

[12] 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(一)》第二條:“因公司法實施前有關民事行為或者事件發生糾紛起訴到人民法院的,如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時,可參照適用公司法的有關規定。”

 

[13] 如最高人民法院發布的歷次指導性案例通知中,一般均有“供在審判類似案件時參照”一句。

 

[14] 全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會辦公室:《立法工作規范手冊(試行)》,中國民主法制出版社2012年版,第22頁。

[15] 雍琦:《法律邏輯學》,法律出版社2004年版,第298頁。

[16] []卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第203頁。

[17] []凱斯·R·孫斯坦:《法律推理與政治沖突》,金朝武譯,法律出版社2004年版,第78頁。

[18] 王澤鑒:《民法學說與判例研究(6)》,中國政法大學出版社1998年版,第174頁。

[19] 謝暉:《“應當參照”否議》,載《現代法學》2014年第2期,第57頁。

[20] 鄭玉波:《法諺》(一),法律出版社2007年版,第238頁。

 

[21] 本文中的當事人、代理人包括訴訟中的當事人、代理人、公訴人、辯護人等。

[22] <最高人民法院關于案例指導工作的規定>實施細則》第九條。

[23] 黃茂榮:《法學方法與現代民法》,法律出版社2007年版,第174頁。

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